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聯(lián)系我們抵押合同自登記之日起生效質(zhì)疑
發(fā)布時間：2005-03-10 瀏覽數(shù)：7,804
該文榮獲廣州市律師協(xié)會2003年度“理論成果三等獎”
我國擔(dān)保法第4l條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！迸c此相類似的有1997年5月9日建設(shè)部發(fā)布的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第31條：“……房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效?！?997年4月28日中國人民銀行發(fā)布的《個人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》第18條：“……抵押合同自登記之日起生效……?！本科浞稍?，到底抵押合同自登記之日起生效抑或抵押權(quán)自登記之日起生效，本文試就抵押權(quán)自登記之日生效談?wù)勛约捍譁\的見解。
一、抵押合同與抵押權(quán)的概念和區(qū)別
抵押合同是抵押人和抵押權(quán)人就設(shè)立抵押權(quán)利、義務(wù)關(guān)系而訂立的書面合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式。……?！备鶕?jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第38條：抵押合同必須訂立書面合同。何謂抵押權(quán)，擔(dān)保法沒有具體法律條文規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國海商法》第11條以及李國光主編的《擔(dān)保法新釋新解與適用》P393的論述，筆者認(rèn)為，抵押權(quán)是指抵押權(quán)人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔(dān)保的抵押物，在抵押人不履行債務(wù)時，可以依法拍賣、變賣該抵押物或以該抵押物拆價，以所得價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。擔(dān)保法第33條并未突出表述抵押權(quán)，而僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人的一些具體做法，不是一個完整意義的法律概念。
根據(jù)上述兩個概念，我們可以得出抵押合同和抵押權(quán)的區(qū)別：(1)抵押合同是抵押權(quán)的前提，抵押權(quán)是抵押合同的后果和產(chǎn)物，沒有抵押合同就沒有抵押權(quán)，抵押權(quán)是抵押合同的目的；有抵押權(quán)一定有抵押合同(當(dāng)事人達(dá)成一致的意思表示)，但有抵押合同(無效合同)不一定產(chǎn)生抵押權(quán)。(2)抵押合同是任意的，抵押權(quán)是法定的。當(dāng)事人可以自主地簽訂抵押合同，亦可以自主地設(shè)定抵押物，自主地確定抵押期限等內(nèi)容，但抵押權(quán)是法定的，只要抵押權(quán)成立，就必然產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；同時抵押權(quán)只有依法定形式行使，即只可以以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物以價款優(yōu)先受償，它不可以超出此限由當(dāng)事人約定其他方式，如當(dāng)事人約定：“當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人則占有抵押物”是不允許的，否則違反擔(dān)保法第40條：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有”的“流質(zhì)契約”的禁止性規(guī)定。
二、抵押合同自登記生效的立法缺陷
1、法律規(guī)定欠缺統(tǒng)一性。
隨著我國加入WTO，不但國內(nèi)要求我國的法律趨于統(tǒng)一，外國更期盼我國有統(tǒng)一的法律規(guī)范。如前所述，雖然我國有很多法律規(guī)定“抵押合同自登記生效”，但也有法律規(guī)定抵押權(quán)自登記生效，如《中華人民共和國海商法》第13條：“設(shè)定船舶抵押權(quán)由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未辦登記的不得對抗第三人?！薄吨腥A人民共和國民用航空法》第16條規(guī)定：“設(shè)立民用航空器抵押權(quán)由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記，未經(jīng)登記的不得對抗第三人”等等，該等法律的規(guī)定不是要求抵押合同辦理登記，而是要求抵押權(quán)必須辦理登記，否則抵押權(quán)無效，不能對抗第三人。上述的法律沖突表明我國的法律規(guī)定有待統(tǒng)一。
2、立法與司法的不統(tǒng)一
最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第49條規(guī)定：“以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論結(jié)束前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。當(dāng)事人未辦抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人?！笨梢岳斫猓形崔k理權(quán)屬證書的財產(chǎn)，必然未能辦理(或不能辦理)抵押物登記，但司法實(shí)踐中對此類財產(chǎn)抵押并不一概而論，都認(rèn)為抵押權(quán)和抵押合同無效，而是認(rèn)為其處于效力待定狀態(tài)，只要補(bǔ)辦有關(guān)權(quán)利證書或登記手續(xù)，其抵押關(guān)系有效。司法解釋認(rèn)為，當(dāng)事人未辦抵押物登記手續(xù)，其后果是“不得對抗第三人”，而能否對抗第三人正是抵押權(quán)的顯著特征，“不得對抗第三人”也正是抵押權(quán)無效而并非抵押合同無效?！拔慈〉盟袡?quán)的標(biāo)的物因缺乏權(quán)利憑證或者法律文件而無法進(jìn)行抵押登記，然而這是抵押權(quán)登記的效力問題，并不影響抵押合同的成立”注①，由此可見，司法實(shí)踐中有抵押物未辦理登記，但可認(rèn)定其抵押權(quán)及抵押合同有效的做法，這就形成立法與司法的不統(tǒng)一。
3、擔(dān)保法第4l條混淆了合同登記與物權(quán)公示的兩個概念。
在民法理論上，物權(quán)依法律行為而發(fā)生變動的方式有兩種：一是意思主義即物權(quán)依當(dāng)事人的意思而發(fā)生變更，無須以特定的方式進(jìn)行公示；二是形式主義，即物權(quán)變動除當(dāng)事人意思表示外尚需采取一定的公示方式對物權(quán)變動的形態(tài)進(jìn)行表彰，未采取法定公示方法，則不發(fā)生物權(quán)變動的效果。所謂的公示實(shí)質(zhì)上是不動產(chǎn)的登記制度，當(dāng)今世界各國不動產(chǎn)登記制度可分為兩大類：契據(jù)登記制度與產(chǎn)權(quán)登記制度，我國采用的是產(chǎn)權(quán)登記制度即權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、變更以登記為生效要件，擔(dān)保法第41條中“應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記”也就是所謂的物權(quán)公示，物權(quán)公示是解決物權(quán)變動的效力，就抵押物權(quán)而言，抵押物公示涉及的應(yīng)是抵押權(quán)的效力問題，但擔(dān)保法第41條卻表現(xiàn)為抵押合同的效力，這就混淆了抵押形式主義的兩個條件即“當(dāng)事人意思表示”與“采取一定的公示方式”的相互關(guān)系。抵押形式主義的兩個條件必須同時存在，意思表示真實(shí)是抵押合同有效的前提；抵押物公示是抵押權(quán)有效的前提。
4、擔(dān)保法第41條與合同意思自治的原則不相符
我國于1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》與民法通則的規(guī)定相比，更加強(qiáng)調(diào)保護(hù)合同當(dāng)事人合同自由，即強(qiáng)化了合同意思自治原則，無效合同的范圍大大縮小，如合同法第47條、第48條規(guī)定限制民事行為能力人、超越代理權(quán)人簽訂的合同并非當(dāng)然無效，而是處于效力特定狀態(tài)，第54條規(guī)定：對于因欺詐或者脅迫而簽訂的合同違反另一方當(dāng)事人真實(shí)意思的，也只為可變更或可撤銷，而并非無效，第36條規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，當(dāng)事人未采用書面形式的，但一方已履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同有效。可見，合同法實(shí)施以后，我國對無效、未生效合同作了嚴(yán)格限定，這是因?yàn)椋?1)合同無效或未生效，不利于社會財富的增長，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，合同是促進(jìn)社會財富增長的一個重要手段。(2)過多合同無效或未生效不利于減少財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)，無效或未生效意味著訂立合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，增加不必要的費(fèi)用和損失。(3)過多地宣告合同無效或未生效，在經(jīng)濟(jì)上是低效率的。(4)實(shí)行嚴(yán)格的合同無效或未生效限制有利于保護(hù)交易安全，有效地保護(hù)善意第三人的利益注②。1995年頒布實(shí)施的擔(dān)保法，該法一不涉及國計民生，二不涉及國家主權(quán)，如外資企業(yè)法等。對抵押合同的生效采用登記生效的原則，與現(xiàn)代立法精神不相符。
三、抵押權(quán)自登記生效的科學(xué)性和法律先例
1、抵押權(quán)自登記生效的科學(xué)性
抵押是一種典型的擔(dān)保物權(quán)，而所謂的擔(dān)保物權(quán)是指以確保債務(wù)的清償為目的，在債務(wù)人或者第三人所有的物或權(quán)利之上設(shè)定的，從而取得擔(dān)保作用的定限物權(quán)。抵押合同是設(shè)定這種擔(dān)保物權(quán)的形式和載體，它的生效或發(fā)生法律約束力是抵押權(quán)生效的條件之一。眾所周知，抵押權(quán)的生效還必須辦理物權(quán)公示，抵押權(quán)只有經(jīng)過公示才能對抗第三人，而所謂的公示實(shí)質(zhì)上是權(quán)利的登記。對此，國內(nèi)學(xué)者有這樣的論述：“抵押合同自登記生效指的是抵押合同產(chǎn)生預(yù)期的法律后果，即抵押權(quán)成立。在登記之前抵押合同并非對當(dāng)事人沒有法律約束力，而只是不能產(chǎn)生預(yù)期的法律后果即設(shè)立抵押權(quán)”注③?？梢?，我國擔(dān)保法采用登記主義原則，其實(shí)質(zhì)所指是抵押設(shè)立生效，而不是指債權(quán)合同(即抵押合同)的生效。
根據(jù)我國合同法第48條和第5l條的理解，我國建立了權(quán)利待定的原則，即“合同雖然成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有關(guān)權(quán)利人表示承認(rèn)，始生效力”注④，也就是說效力待定合同雖欠缺合同的有關(guān)要件，但經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)后或補(bǔ)辦手續(xù)后可以生效。最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解答(一)》第九條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)或者辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論結(jié)束前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同未生效……”言下之意，如果當(dāng)事人能在一審法庭辯論結(jié)束前補(bǔ)辦手續(xù)的，該合同仍認(rèn)定有效。同理抵押權(quán)雖因未辦理登記而未生效，但可補(bǔ)辦抵押權(quán)登記而被賦予法律效力，為抵押合同自簽訂之日起生效提供了科學(xué)依據(jù)和法律保障。
2、抵押權(quán)自登記生效的法律先例
我國現(xiàn)行法律、法規(guī)有抵押權(quán)自登記生效的規(guī)定，如海商法第13條、民用航空法第16條以及1997年1月3日國家土地管理局發(fā)布《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》第4條：“……土地管理部門在抵押土地的土地登記卡上進(jìn)行注冊登記，同時在抵押人土地使用證內(nèi)進(jìn)行記錄，并向抵押權(quán)人核發(fā)《土地他項(xiàng)權(quán)利證明書》，土地使用權(quán)抵押權(quán)正式生效”。這些都為抵押權(quán)自登記生效提供法律基礎(chǔ)。
最后，建議擔(dān)保法第41條修改為：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)簽訂抵押合同并辦理抵押權(quán)登記，抵押權(quán)自登記之日起生效。
注：
①、(見李國光、奚曉明等主編的《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋、理解與適用》P193)。
②、李國光主編《中國合同法條文釋解》P88。
③、李國光主編《擔(dān)保法新釋新解與適用》P579。
④、李國光主編《中國合同法條文釋解》P89。
參考書目：(1)李國光主編《擔(dān)保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年1月第一版；
(2)李國光主編《中國合同法條文釋解》，新華出版社1999年3月第一版；
(3)李國光、奚曉明等主編《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋、理解與適用》，吉林人民出版社2000年12月第一版。