律協(xié)網(wǎng)站
聯(lián)系我們淺議建筑房地產(chǎn)合同糾紛中情勢變更原則的適用
發(fā)布時間：2010-06-01 瀏覽數(shù)：7,978
(本論文榮獲廣州市律師協(xié)會二ＯＯ九年度理論成果三等獎）
摘要：情勢變更原則作為民法的重要原則，體現(xiàn)了民法中誠實信用和公平合理的原則精神。但我國合同法至今仍未規(guī)定情勢變更原則，這是我國民法領(lǐng)域的巨大缺失。鑒于中國目前所面臨的金融海嘯，物價上漲，房價巨跌，股市暴收等復雜多變的經(jīng)濟形勢，筆者建議應在未來所制定的民法典或最高人民法院的司法解釋中規(guī)定情勢變更原則。
關(guān)鍵詞：建筑房地產(chǎn)、情勢變更、合同法、經(jīng)濟形勢、立法建議
在中國改革開放30周年之際，筆者作為一名具有多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的建筑房地產(chǎn)專業(yè)律師，從中國的經(jīng)濟形勢和司法實踐出發(fā)來思考如何將情勢變更原則予以立法？我國合同法至今仍未規(guī)定情勢變更原則，這不失為司法實踐領(lǐng)域中的重大遺憾?？v觀我國國民經(jīng)濟的歷史變動沿革，從1988年國內(nèi)物價上漲到1991年—1993年南方沿海城市房地產(chǎn)熱，樓花地皮被炒至天價，房地產(chǎn)泡沫浮現(xiàn)，直至2003年中國大范圍SAS病毒流行以及2008年的房災、股災、金融海嘯、人民幣貶值等，這些動蕩的因素均從不同程度上影響了我國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。筆者作為一名法律工作者，亦經(jīng)辦了多宗建筑房地產(chǎn)合同糾紛案件，如因房價上漲出賣方單方違約解除商品房買賣合同或房價下跌購買房單方違約解除商品房買賣合同糾紛；建筑材料上漲后施工單位無法繼續(xù)完工，中途停工而向甲方申請材料補差的建筑施工合同糾紛以及地價上漲房價下跌導致大型房地產(chǎn)商違約終止履行項目收購合同糾紛等，這些案件中當事人均無法適用情勢變更原則來保障自身的合法利益，造成了巨大的經(jīng)濟損失。筆者深諳情事變更原則在司法實踐中的重要性，因此筆者認為應于我國的法律法規(guī)中規(guī)定情事變更原則并細化其要件、內(nèi)容及標準，方使我國司法實踐中能有法可依，體現(xiàn)法律的公平與正義。
一、何謂情勢變更原則
梁慧星教授于1988年《法學研究》中所著述的“合同法的情勢變更問題”的經(jīng)濟部分對情事變更原則的概念作出了如下具體的表述：經(jīng)濟合同成立后，因不可歸責于當事人原因（比如：價格、幣值、市場、合同目的、政策法令等）發(fā)生情勢變更，致法律行為基礎(chǔ)喪失，使當事人目的無法實現(xiàn)或?qū)r關(guān)系障礙，所維持合同效力顯失公平，受不利影響的一方當事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更合同內(nèi)容或解除合同。大陸法系采取了“不可預見”的理論，通過立法與司法解釋來對情事變更原則的概念內(nèi)涵進行界定，而英美法系則采取了“合同落空”的理論來界定情事變更原則，兩者雖理論依據(jù)不同，但實質(zhì)卻是一致的，則均為發(fā)生了不可預見的情勢變更事由而如繼續(xù)履行合同將產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果，使合同目的落空。
二、情勢變更原則與相關(guān)制度的比較
（一）情勢變更與不可抗力
在我國學界一般對情勢變更的理解是狹義的，認為不可抗力與情勢變更的差異主要是：
（1）適用范圍不同。不可抗力可以適用于侵權(quán)責任和合同責任；而情勢變更只適用于合同責任。
（2）表現(xiàn)形式不同。不可抗力表現(xiàn)為自然或社會的災難事件，如戰(zhàn)爭、地震、雪災等，而情勢變更則表現(xiàn)為社會經(jīng)濟形勢的異常改變，如通貨膨脹、貨幣貶值、物價上漲等。
（3）構(gòu)成要件和損失的要求不同。不可抗力要求更為嚴格。不可抗力中合同履行不能是絕對的，往往導致合同根本無法履行。而情勢變更中合同履行將導致顯失公平結(jié)果的出現(xiàn)，但其在一定程度上仍然有履行的可能性，只是履行方須為此付出巨大的代價，故這種不可能是相對的。
（二）情勢變更與市場風險
市場風險是市場主體從事經(jīng)濟活動所可能承擔的正常損失。市場風險的結(jié)果與當事人的經(jīng)驗、素質(zhì)、判斷能力、捕捉信息的能力等因素密切相關(guān)，是一種正常的風險，發(fā)生損失的后果是可歸責于當事人的，因此應當貫徹責任自負的原則，由當事人自行承擔相應的法律后果。而情勢變更則是合同訂立后因不可歸責于當事人的原因，使合同基礎(chǔ)發(fā)生動搖，從而造成履行合同困難或顯失公平的結(jié)果。兩者主要區(qū)別是一個“度”的問題，各國在司法實踐中已掌握了一定衡量尺度，將該“度”進行量化。如德國法院1933年的一個判例，認為英鎊貶值20%—30%屬于情勢重大變更，當事人可行使賠償請求權(quán)。英國一個法庭的判決認為，價格上漲20%—30%是普通的商業(yè)風險，假如上漲超過一倍以上就將導致合同落空?！秶H商事合同通則》中亦有相關(guān)的規(guī)定，其將“艱難情勢”的“艱難定義”的注釋為，“如果履行能夠以金錢方式準確計算，則履行費用或價值的改變達到或超過50%，很可能就構(gòu)成根本性的改變。”
（三）情勢變更與可變更、可撤銷民事行為
根據(jù)《民法通則》第59條之相關(guān)規(guī)定，行為人在民事行為中對行為內(nèi)容有重大誤解從而導致顯失公平的，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷。但情勢變更與可變更、可撤銷行為是不同的：
（1）在時間上，情勢變更是在合同成立后履行過程中發(fā)生的事由，而可變更、可撤銷民事行為在合同締約時有關(guān)事實就已存在，不是民事行為作出以后履行過程中所發(fā)生的情勢變化；
（2）情勢變更是由于締約當事人無過錯的原因而引起的，而可撤銷、可變更的民事行為，當事人存在過錯；
（3）在效果上，情勢變更并不影響合同的效力，締約行為是合法的，而可變更、可撤銷的民事行為一經(jīng)確認，其行為自成立時始即為不合法行為；
（4）情勢變更發(fā)生于合同成立后合同履行屆滿前，在該期間內(nèi)不利益方均可以行使請求權(quán)，而可變更、可撤銷的民事行為，自行為成立時起一年內(nèi)當事人須行使請求權(quán)。因此，兩者的時效起算點也是不同的。
（四）情勢變更與合同不能履行
合同不能履行是指合同簽訂之后，因各種主、客觀原因致使合同雙方當事人不能按照約定的內(nèi)容，全面履行各自應承擔的義務和實現(xiàn)合同權(quán)利的行為。它與情勢變更的區(qū)別在于：情勢變更只能由不可預見的情勢變更事由所引起，合同發(fā)生情事變更后仍然能夠履行，只是履行后會造成對履行方明顯不公平的后果；而合同不能履行的原因是多方面的，如合同無效、標的物意外滅失、違約責任、不可抗力、第三人侵犯合同等，這些原因均可致使合同不能履行，因其不同原因而致合同不能履行的，當事人應承擔不同的法律責任，但不能適用情勢變更原則。
（五）不適用情勢變更的合同
主要包括即時清結(jié)的合同，比如期貨交易、股票交易、債券交易等方面的合同，還有已履行完畢的合同；
三、我國情勢變更原則的規(guī)定變化
（1）1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條已對情勢變更原則作出了具體的規(guī)定。而因為我國已正式加入該公約，所以該公約第79條的規(guī)定，已經(jīng)成為我國經(jīng)濟合同法的一部分。
（2）1982年7月1日實施的《經(jīng)濟合同法》第27條在經(jīng)濟合同的變更與解除中規(guī)定“由于不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的原因，致使經(jīng)濟合同無法履行，當事人可以變更或解除經(jīng)濟合同?！卑串敃r立法學者解釋，該條實際上已包含了對情勢變更原則的規(guī)定。
（3）1986年4月14日實施的《關(guān)于審理農(nóng)村承包糾紛案件若干問題的意見》第四條規(guī)定：“出現(xiàn)下列情況之一的，應當允許變更或解除承包合同：（二）訂立承包合同依據(jù)的計劃變更或消滅；（三）因國家稅收、價格等政策的調(diào)整，致使收益情況發(fā)出較大變化的?！鄙鲜鲆?guī)定雖然沒有直接使用情勢變更原則的用語，但其所列事由已屬于情勢變更的事由。
（4）1992年3月6日最高人民法院首次在湖北省高級人民法院的復函（法函（1992）27）文件中以司法解釋的形式適用了情勢變更原則“在合同履行過程中，由于發(fā)生了當事人無法預見或防止的情勢變更仍按原合同規(guī)定的價格，顯失公平。可依《經(jīng)濟合同法》第27條第1款第4項規(guī)定，酌情予以公平合理地解決?！?br> （5）1993年5月6日最高人民法院在《全國依法審判工作座談會議紀要》（法發(fā)〈1993〉8號）中則明確了情勢變更原則的法律概念，“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當事人能夠預見 的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同?！绷硗庠摗蹲劶o要》亦對情事變更原則的適用作出了限制性規(guī)定，即對房屋買賣價格問題提出了：“一方因市場價格變動而不履行或要求解除房屋買賣合同的，不予支持?！?br> （6）1993年9月2日經(jīng)全國人大常委會修改后的《經(jīng)濟合同法》中取消了情勢變更的規(guī)定。
（7）1995年12月27日最高人民法院實施的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中第31條規(guī)定，預售商品房的價格，除國家規(guī)定“微利房”、“解困房”等必須執(zhí)行國家定價的以外，合同雙方根據(jù)房地產(chǎn)市場行情約定的價格，也應當予以保護。一方以政府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費為由要求變更合同約定價格，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市場價格變化為由，要求變更合同約定價格或解除合同的，一般不予支持。
（8）2007年10月30日，廣東省建設(shè)廳以粵建價函（2007）402號文出臺《關(guān)于建設(shè)工程工料機價格漲落調(diào)整與確定工程造價的意見》共七條，提出近年來，物價波動異常，建設(shè)工程人工、材料、設(shè)備、施工機械臺班價值如（人工、鋼筋、水泥、砂石、瀝青、鋼材等）出現(xiàn)持續(xù)大幅度的漲落，引發(fā)工程造價發(fā)生變動較大、超出發(fā)包人、承包人能夠正常預見范圍和承擔的風險，因此，承發(fā)包當事人應秉承實事求是的原則調(diào)整工程價款，并簽訂補充協(xié)議，作為調(diào)整工程價款和支付工程進度款的依據(jù)。以上建設(shè)行政主管部門的文件即包括了建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域情勢變更原則的行政適用。
四、從建筑房地產(chǎn)合同糾紛的司法實踐中來窺探情勢變更原則適用的必要性
在我國的國民經(jīng)濟中，建筑房地產(chǎn)行業(yè)是經(jīng)濟的風向標，根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)，該行業(yè)占了國民經(jīng)濟GDP的比重超過5%，其在國民經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著支柱產(chǎn)業(yè)的重要作用。但同時由于房地產(chǎn)建設(shè)周期長，資金投入巨大，受國家金融、政策、物價漲跌、貨幣貶值、經(jīng)濟形勢等制約因素多，這些因素導致發(fā)生在建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域中的合同糾紛特別多，其中大部分是因市場風險而引起的，但也有部分是由于非因當事人預見的情勢變更而造成的，如果沒有情勢變更原則的法律規(guī)定，這將導致無法可依或者司法不公的情形的出現(xiàn)。
在筆者經(jīng)辦的法律顧問單位廣州某水處理公司投資約3000萬在黃埔開發(fā)區(qū)興建廠房的建筑工程承包合同糾紛中，廣州某水處理公司（下稱甲方）與茂名某建筑工程總公司（下稱乙方）于2007年4月簽訂了《建筑工程承包合同》，約定了合同開工日期是2007年6月1日，合同完工日期是2008年2月1日，但由于乙方工程施工期間鋼材、水泥等建筑材料大幅度漲價，其中鋼材從3700元/噸漲價到7200元/噸，漲幅已接近一倍，乙方無法按原價按時完成工程，而向甲方提出約500萬材料補差的工程索賠。作為甲方的法律顧問，筆者以《建筑工程承包合同》中所約定的合同工程造價是固定單價結(jié)算，不存在可調(diào)價的適用空間進行抗辯并建議不承擔乙方的材料上漲損失。但乙方多次前往黃埔建設(shè)局及開發(fā)區(qū)管委會等行政部門上訪投訴，且拒不交出施工場地，這不僅導致甲方無法接收工程場地，亦延誤了工期。乙方依據(jù)廣東省建設(shè)廳發(fā)出的粵建價函（2007）402號行政文件，作為向甲方提出變更合同價格條款補充材料價差工程索賠的重要依據(jù)，該文件具體為2007年10月30日廣東建設(shè)廳公布的《關(guān)于建設(shè)工程工料機價格漲落調(diào)整與確定工程造價的意見》第五條之規(guī)定：“在施工合同履行期間，當工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的人工、材料（設(shè)備）、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期（招標工程為遞交投標文件截止日期前28天；非招標工程為訂立合同前28天）價格10%時，發(fā)包人、承包人應秉著實事求是的原則調(diào)整工程價款，并簽訂補充協(xié)議，作為追加（減）合同價款和支付工程進度款的依據(jù)。具體的調(diào)整方法，應按照《廣東省建設(shè)工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求辦理?！弊鳛榧追降念檰柭蓭煟P者明知道這是行政機關(guān)內(nèi)部管理文件，無法確認以上行政文件的法律效力，法院亦不能將其作為審理案件的法律依據(jù)加以適用，但由于乙方固執(zhí)己見，目前雙方仍處于長期僵持的對立狀態(tài)。
通過該案例，作為一個建筑房地產(chǎn)法律工作者來看，筆者認為如果國家在《合同法》中增加了情勢變更的原則，那么，甲乙雙方協(xié)商的成功率就很高，反之，雙方律師就容易各為其主從而激化矛盾。就案件事實而論，乙方確有發(fā)生材料價差問題，但該損失應由誰來承擔？如何承擔？如何通過法律救濟？法律上均沒有明文規(guī)定，而司法審判人員又不能自己造法來判決支持乙方，因我國是大陸法系國家，秉承著“法典主義”的精神原則，法官只能使用法律而不能創(chuàng)造法律。
筆者雖然作為甲方的法律顧問，但對乙方身陷囹圄，出現(xiàn)情勢變更事由而無法通過法律途徑予以補救的境況深表同情，這亦促使了筆者呼吁通過立法的形式來規(guī)定情勢變更原則從而使廣大施工單位的合法權(quán)益能得到及時地保護。但我國《合同法》只是一刀切地取消情勢變更原則，可當出現(xiàn)明顯違背公平合理、誠實信用的民法原則的情形時，則根本無法救濟造成合同履行不公平的受害方，這種現(xiàn)象于法于理均有失公平，亦造成無法可依的混亂局面，增加了社會不穩(wěn)定的因素。相類似的案例在建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域還很多，為了使這些案件得到公正公平地審理，迫切須要立法機關(guān)規(guī)定情勢變更原則，并在建筑房地產(chǎn)合同糾紛中對情勢變更原則的適用作出具體法律程序規(guī)定。
五、建筑房地產(chǎn)合同糾紛中適用情勢變更原則的立法建議
1、1999年3月14日全國人大通過的《合同法》中未規(guī)定情勢變更原則，筆者總結(jié)了具體的原因，主要為以下三方面：（1）適用情勢變更原則，導致合同的不穩(wěn)定；（2）情勢變更與市場風險很難區(qū)分；（3）法官自由裁量權(quán)太大，將導致情勢變更原則被濫用，造成司法不公。對于以上三個原因筆者認為，法律不規(guī)定情勢變更原則并不能避免該原則被濫用，也不可能制止法官濫用自由裁量權(quán)，恰恰是立法層面上對其進行細化規(guī)定后才會有效地規(guī)范法律行為，真正地減少不公平的合同，合同的當事人在出現(xiàn)情勢變更事由時亦可通過法律救濟方式變更或解除合同，這既有利于合同當事人，又有利于社會穩(wěn)定。另適用合同情勢變更原則來解除合同，就好比中國《婚姻法》中規(guī)定了結(jié)婚自由，也必須規(guī)定離婚自由一樣，不能一旦認領(lǐng)了婚姻證書，即以此來限制當事人離婚權(quán)利的行使，這是不符合社會文明進步發(fā)展需要的，一刀切的法律定將導致社會不公，法律應是一種引導文明的爭議解決規(guī)范。
2、為了正確地適用情勢變更原則，筆者建議，因情勢變更引起的建筑房地產(chǎn)合同糾紛時，法院和仲裁機構(gòu)一般不單方面來確認構(gòu)成情勢變更的“度”，而是委托第三方像工程造價、工程鑒定、工程評估等中介機構(gòu)出具鑒定結(jié)論或報告后，再由裁決機構(gòu)根據(jù)工程所在地政府建設(shè)部門授權(quán)的工程造價管理站年度工程定額編制價格與鑒定價格相比較，凡是工程材料價格風險超過50%以上的，一般應當予以支持。這樣亦可在一定程度上減少情勢變更原則被法官濫用的可能性，同時保障了裁判的公平。
3、適用情勢變更原則處理建筑房地產(chǎn)合同糾紛，在程序上應當注意三個問題：第一，舉證責任。主張以情勢變更原則變更或解除合同的一方，應當就情勢變更的發(fā)生原因進行舉證，這亦是我國《民事訴訟法》中所規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的必然要求，人民法院或仲裁機構(gòu)不主動適用情勢變更原則。第二，通知義務履行的證明。主張情勢變更原則的一方，應當提供證據(jù)證明其在情勢變更原因發(fā)生之后的合理時間內(nèi)通知對方的事實。第三，對采取必要的措施避免損失進一步擴大的事實進行舉證，否則，不能就情勢變更原因發(fā)生之后的擴大損失部分要求免除責任。
4、筆者在根據(jù)我國目前的實際情況及借鑒外國情勢變更的立法經(jīng)驗，結(jié)合目前國內(nèi)國際的復雜建筑房地產(chǎn)行業(yè)經(jīng)濟形勢的基礎(chǔ)上，建議從以下幾方面確立和完善我國情勢變更的法律制度。
（1）首先，在全國建設(shè)部的《建設(shè)工程施工合同范本》中加入情勢變更條款，明確規(guī)定因建設(shè)工程人工、材料（設(shè)備）、施工機械臺班價格漲落而引起合同價款調(diào)整的風險系數(shù)和調(diào)整方法。
（2）其次，在將來出臺的民法典上明確規(guī)定，確立情勢變更有關(guān)法律條款及具體法律程序；
（3）再之，適時修改《合同法》，加入合同履行過程中適用情勢變更原則的要件、內(nèi)容及標準的法律條款，使情勢變更原則有法可依；
（4）最后，進一步明確規(guī)定我國情勢變更原則適用的司法解釋。在司法實踐中，最高人民法院可以先行就審理建筑房地產(chǎn)糾紛合同案件過程中適用情勢變更原則的情形作出批復或制定相關(guān)司法解釋，凡是確立工程材料價格風險超過50%以上的，一般應當支持乙方向甲方索賠材料價差。
（5）另涉及情勢變更的案件審理下級法院可以采取向其上一級人民法院進行備案，建立完善的備案制度，以此加強上級法院對下級法院審理情勢變更案件的監(jiān)督與指導。
六、結(jié)語
綜上所述，情勢變更原則作為一項重要法律制度，其是契約嚴守原則的必要補充，亦在調(diào)整市場經(jīng)濟活動方面發(fā)揮著重要的作用，因此各國立法一般均予以規(guī)定。而我國目前對情勢變更的立法幾乎還是一片空白，這已不能適應復雜多變的經(jīng)濟形勢和司法實踐活動中的“有法可依”的實際需要，亦難以與國際條約的有關(guān)內(nèi)容相銜接，這應當引起中國立法和司法部門高度重視。建筑房地產(chǎn)合同糾紛涉及政府、企業(yè)和個人的廣泛利益，適時出臺有關(guān)情勢變更的相關(guān)立法和司法解釋是眾望所歸，大勢所趨，如情勢變更原則繼續(xù)游離于法律的框架之外，則不僅將在一定程度上造成我國建筑房地產(chǎn)市場混亂，而且也將直接影響到社會的和諧與穩(wěn)定發(fā)展。
參考文獻：
（1）梁慧星，合同法上的情勢變更問題，法學研究，1988年。
（2）孫勝玉、楊勇駿，論情勢變更原則，丹東師專學報，2003年6月。
（3）馬育紅、呂建國，情勢變更原則比較研究，甘肅政法學院學報，2003年6月。
（4）朱新華，情勢變更原則立法的必要性，天津輕工業(yè)學院學報，2000年第2期。
（5）于偉，情勢變更原則在審理經(jīng)濟合同糾紛中的適用，政治論，1993年第5期。