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聯(lián)系我們開發(fā)商介入“城中村”改造的法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與防范之——“固定收益條款”是否有效的辨識(shí)
發(fā)布時(shí)間：2014-10-27 瀏覽數(shù)：2,252
本文榮獲二〇一三年度理論成果獎(jiǎng)三等獎(jiǎng)
一、據(jù)以研究的案例
某地政府將A村土地列入“城中村”改造范圍。如A村經(jīng)濟(jì)集體組織響應(yīng)改造號(hào)召，將享有一定的優(yōu)惠政策，包括將來該土地收儲(chǔ)后公開出讓所獲得的土地收益進(jìn)行一定比例的返還。B開發(fā)商知悉后， 向A村委會(huì)提出合作，合作模式為：B開發(fā)商墊付資金啟動(dòng)該村土地改造程序及拆遷補(bǔ)償安置工作；A村委會(huì)利用當(dāng)?shù)氐摹俺侵写濉备脑靸?yōu)惠政策促使政府出讓該地塊，并最大限度配合B開發(fā)商取得該地塊使用權(quán)。A村委會(huì)征求村民意見，提出與B開發(fā)商合作改造的設(shè)想。經(jīng)村民代表大會(huì)三分之二以上代表表決同意，形成同意實(shí)施“城中村”改造決議、集體土地轉(zhuǎn)國(guó)有決議以及A村村委會(huì)與B開發(fā)商之間的合作協(xié)議。雙方的合作協(xié)議中，針對(duì)B開發(fā)商提供的土地一級(jí)開發(fā)服務(wù)約定了如下對(duì)價(jià)條款:“若B開發(fā)商或B開發(fā)商指定的公司或其他第三方競(jìng)得項(xiàng)目地塊，A村村委會(huì)獲得政府返還給A村村委會(huì)的補(bǔ)償款高于300萬/畝，則超過300萬元/畝的溢價(jià)部分，歸B開發(fā)商所有。”（下稱“上述合同條款”。）
二、法律問題的提出
該條款的設(shè)計(jì)，顯然是經(jīng)過精密考量，即開發(fā)商除了通過城中村改造，獲取一級(jí)開發(fā)的利潤(rùn)之外，更重要的是希望下一步獲得該地塊的開發(fā)權(quán)，這才是開發(fā)商參與城中村改造的真正動(dòng)力。但現(xiàn)今國(guó)有土地（尤其是經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)）出讓依法必須實(shí)行招拍掛制度，這就造成B開發(fā)商將來不一定會(huì)中標(biāo)。于是，B開發(fā)商通過設(shè)計(jì)上述商務(wù)條款，以最大限度拿到二級(jí)開發(fā)權(quán)，避免不能拿地的風(fēng)險(xiǎn)。這一條款設(shè)計(jì)，也是基于城中村（三舊改造）政策本身存在的特殊規(guī)定，即如果政府出讓三舊改造后的土地，高出預(yù)定價(jià)格部分的，可以返還給原土地使用人。開發(fā)商正是利用這一制度設(shè)計(jì)的特殊性，希望通過上述合同條款達(dá)到自己的商業(yè)目的。那么，從法律的角度來看，上述合同條款該如何定性？是否會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同無效？這正是本文意欲探討的方向。
三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)的探討
有觀點(diǎn)直接指出，上述合同條款涉嫌違反《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第二十五條之規(guī)定，構(gòu)成采取惡意串通的非法手段競(jìng)得土地使用權(quán)，理由為：招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的基本原則。而上述合同條款的表現(xiàn)形式實(shí)為開發(fā)商與村集體經(jīng)濟(jì)組織暗中勾結(jié)，通過事先約定村集體經(jīng)濟(jì)組織的固定收益，政府返還權(quán)益歸屬開發(fā)商的不正當(dāng)手段，以達(dá)到排擠其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的目的。我們完全可預(yù)見到，待地塊公開出讓時(shí)，B開發(fā)商將有恃無恐地拼命抬高價(jià)格，誓要競(jìng)得該土地使用權(quán)，而其他競(jìng)地者競(jìng)拍到一定程度就只能望而卻步。這樣的暗箱操作，無疑違反了公平競(jìng)爭(zhēng)的基本原則，侵害了其他競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益。因此，B開發(fā)商或B開發(fā)商指定主體若通過這一方式競(jìng)得土地，可能會(huì)被依確認(rèn)競(jìng)得結(jié)果無效。同時(shí)，該合同條款因違反《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條之規(guī)定，屬于以“合法形式掩蓋非法目的”情形，從而導(dǎo)致整個(gè)合同無效。所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)是：即便有第三人競(jìng)得土地使用權(quán)，且政府返還給A村村委會(huì)的補(bǔ)償款高于300萬/畝，A村委會(huì)完全有權(quán)以合同無效為抗辯理由，拒絕按約定向B開發(fā)商支付政府返還款部分，而提出只向B開發(fā)商返還實(shí)際墊付拆遷安置補(bǔ)償款本金及平整土地成本。
筆者對(duì)上述意見持不同的態(tài)度，認(rèn)為不能一概而論地判定上述合同條款違法無效乃至整個(gè)合同也是無效，而應(yīng)視乎合同具體履行情況予以甄別確認(rèn)。具體分析理由如下：
第一，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式有三種:招標(biāo)、拍賣和掛牌。拍賣和掛牌方式，競(jìng)得人是通過響應(yīng)出讓條件為前提，而以“價(jià)高者得”為主要原則最終確定競(jìng)得者；而招標(biāo)方式，則并非一定是“價(jià)高者得”，而是以“條件最優(yōu)”（包括拆遷補(bǔ)償安置方案、土地開發(fā)設(shè)計(jì)方案等更為合適）主要原則甄選的土地使用權(quán)競(jìng)得者。如土地使用權(quán)是通過招標(biāo)方式進(jìn)行公開出讓的，那么，即便B開發(fā)商與A村委會(huì)簽訂上述合同條款，也未必能使B開發(fā)商形成絕對(duì)性的優(yōu)勢(shì)地位，而起到妨礙其他競(jìng)爭(zhēng)者公平競(jìng)爭(zhēng)的作用。因此，判斷上述合同條款有無侵犯了其他競(jìng)爭(zhēng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，須以該地塊出讓時(shí)是否以“價(jià)高者得”方式來確定競(jìng)得者。如果是，該合同條款應(yīng)當(dāng)視為“串標(biāo)”行為的一種手段。
第二，如果土地使用權(quán)通過招標(biāo)方式出讓時(shí)，出現(xiàn)A村委會(huì)為配合B開發(fā)商競(jìng)得該地塊使用權(quán)，故意向國(guó)土部門提出不合理的拆遷補(bǔ)償安置方案，排斥其他潛在的投標(biāo)人，最終使B開發(fā)商競(jìng)得地塊。如有第三人獲悉其與A村委會(huì)之間的合作內(nèi)容，向國(guó)土部門提出異議，要求確認(rèn)B開發(fā)商競(jìng)得結(jié)果無效。國(guó)土部門經(jīng)審查可能會(huì)以如下理由作出B開發(fā)商競(jìng)得結(jié)果無效的認(rèn)定：A村委會(huì)所提出的拆遷補(bǔ)償安置方案確實(shí)存在著不合理性，且有為B開發(fā)商量身訂做之嫌疑，依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十二條之規(guī)定，其行為構(gòu)成以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人行為，故依法確認(rèn)B開發(fā)商競(jìng)得結(jié)果無效，而選取次位競(jìng)爭(zhēng)者競(jìng)得土地使用權(quán)的行政裁決。此時(shí)，A村委會(huì)能否以上述合同條款違法無效為由，拒絕按約定向B開發(fā)商拒絕支付政府返還款？筆者認(rèn)為，這是不可以的，因?yàn)椋?span>B開發(fā)商最終競(jìng)得結(jié)果被認(rèn)定為無效是由于A村委會(huì)提出不合理的拆遷補(bǔ)償安置方案造成，與上述合同條款內(nèi)容，并無直接聯(lián)系。上述合同條款的存在，并不影響其他競(jìng)爭(zhēng)者公平競(jìng)爭(zhēng)的地位，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效。即使B開發(fā)商競(jìng)地失敗，仍有權(quán)依照約定要求A村委會(huì)支付政府返還款。
再推之，同樣情況下，如果不是第三人提出異議，而是A村委會(huì)在B開發(fā)商競(jìng)地成功后，提出異議并披露其配合B開發(fā)商提出不合理的拆遷補(bǔ)償安置方案，且最終使得國(guó)土局確認(rèn)B開發(fā)商競(jìng)得結(jié)果無效。那么，A村委會(huì)能否以此提出合同無效的抗辯？答案顯然也是否定的！理由同上。
第三，如果土地使用權(quán)通過拍賣或掛牌方式出讓，B開發(fā)商有了上述合同條款，便可肆無忌憚地拼命抬高價(jià)格，以致其他競(jìng)爭(zhēng)者不得不望而卻步。這樣的行為顯然違反了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的公平競(jìng)爭(zhēng)的基本原則，其他競(jìng)爭(zhēng)者完全有權(quán)依據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第二十五條之規(guī)定向國(guó)土局提出異議，確認(rèn)B開發(fā)商競(jìng)得結(jié)果無效。A村委會(huì)能否隨之提出合同無效，而拒絕按合同約定支付政府返還款？筆者認(rèn)為，不應(yīng)一概認(rèn)定整個(gè)合同無效。因?yàn)椋荷鲜龊贤瑮l款確實(shí)存在著以合法形式掩蓋非法目的的情形，應(yīng)當(dāng)歸屬為無效條款。但是，雙方合同中除此之外，還包含了B開發(fā)商為A村委會(huì)提供土地一級(jí)開發(fā)服務(wù)的合同內(nèi)容，而該部分合同條款是合法有效的。B開發(fā)商作為土地一級(jí)開發(fā)主體，當(dāng)然有權(quán)獲得一定的利潤(rùn)。因此，當(dāng)上述合同條款被認(rèn)定為無效條款時(shí)，B開發(fā)商仍有權(quán)要求A村委會(huì)按市場(chǎng)價(jià)格支付合理的開發(fā)費(fèi)用（包括已墊付的費(fèi)用成本及合理利潤(rùn)）。事實(shí)上，如何確定合理的利潤(rùn)，往往取決于B開發(fā)商的舉證以及法官或仲裁員的自由裁量權(quán)，因而，常常存在不確定性。
第四，土地使用權(quán)通過拍賣或掛牌方式出讓時(shí)，如果只有B開發(fā)商一方競(jìng)拍報(bào)價(jià)，而無其他第三人參與，以致土地使用權(quán)最終通過按底價(jià)出讓給B開發(fā)商。此時(shí)，在沒有其他第三人提出異議并最終被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定B開發(fā)商競(jìng)地結(jié)果無效之前，上述合同條款應(yīng)當(dāng)視為合法有效。在法律上，這是“禁止反言”原則的體現(xiàn)。因?yàn)椋涸诖饲闆r下，尚未出現(xiàn)構(gòu)成侵害第三人公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的事實(shí)。而A村委會(huì)與B開發(fā)商之間的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)達(dá)成了合意，且B開發(fā)商已經(jīng)完成了約定的義務(wù)—提供土地一級(jí)開發(fā)的服務(wù)。那么，B開發(fā)商基于對(duì)合同對(duì)價(jià)條款的信賴，完全有權(quán)要求A村委會(huì)履行合同義務(wù)。A村委會(huì)在無確鑿充分的證據(jù)證實(shí)合同屬于無效時(shí)，不得反悔履行合同義務(wù)。
第五，如果是第三人競(jìng)得土地使用權(quán)，那么，B開發(fā)商并未因?yàn)樯鲜龊贤瑮l款獲得不當(dāng)?shù)睦婊驌p害他人利益。該合同條款不過是A村委會(huì)與B開發(fā)商之間協(xié)商一致的商務(wù)性條款，完全是合法有效的。
經(jīng)上述分析，筆者發(fā)現(xiàn)一個(gè)很有意思的結(jié)論：判斷一份合同是否會(huì)因違背法律的禁止性規(guī)定而被認(rèn)定為無效合同，有時(shí)并不能僅僅從合同條款的字面意思便能識(shí)別。有時(shí)還需要考究合同的整個(gè)履行過程。在合同履行的過程中，如果出現(xiàn)當(dāng)事人主觀或是外來客觀等諸多原因的影響，將可能導(dǎo)致合同的實(shí)際履行過程是合法化的。那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同是有效的！
四、結(jié)語
“城中村”改造是在城市發(fā)展到一定階段后，在土地節(jié)約集約利用要求下，針對(duì)舊村居的改造，目的在于盤活存量土地，挖掘現(xiàn)有建設(shè)用地潛力，促進(jìn)土地的高效、集約利用。改造需要資金投入是毋庸置疑的，政府或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織往往因?yàn)橘Y金不足而無力支撐起“城中村”改造前期投入，而放棄自行單獨(dú)對(duì)土地進(jìn)行一級(jí)開發(fā)。于是，開發(fā)商成為“城中村”改造中重要角色。社會(huì)資金順其自然介入，投入期望產(chǎn)出。開發(fā)商只要方法正確、成本控制合理，介入投資“城中村”改造項(xiàng)目一定得到豐厚回報(bào)。另外，開發(fā)商又有天然的優(yōu)勢(shì)：具有豐富經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)技術(shù)人員及施工人員隊(duì)伍，能確保工程的質(zhì)量；具有成熟的資金運(yùn)作體系，能靈活運(yùn)用貸款、融資和私募基金等各種手段以解決資金難題。因此，即便經(jīng)濟(jì)條件好的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以自籌資金改造，在技術(shù)上也是需要開發(fā)商提供支持。
開發(fā)商為了能在未來獲得對(duì)土地二級(jí)開發(fā)權(quán)，往往會(huì)事先與村委會(huì)磋商談判，簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》。村委會(huì)則會(huì)要求開發(fā)商前期墊付資金。這樣一來，開發(fā)商需要支付大筆資金啟動(dòng)項(xiàng)目改造程序或用于拆遷補(bǔ)償安置。開發(fā)商若拒絕支付，則該改造項(xiàng)目必然與其無緣；開發(fā)商若支付，則面臨著在項(xiàng)目招拍掛中失利之情況下，該款項(xiàng)難以收回的法律風(fēng)險(xiǎn)。
開發(fā)商采取上述案例所述的損失轉(zhuǎn)移模式，即開發(fā)商無論以多高價(jià)也要競(jìng)得地塊，高于協(xié)議約定價(jià)格競(jìng)得的，超出部分采取與村委會(huì)通過協(xié)議事先約定村集體經(jīng)濟(jì)組織可獲得的固定收益，政府返還或貼補(bǔ)的部分歸屬于開發(fā)商，以確保開發(fā)商按照原先約定的土地價(jià)格正常開發(fā)。顯然在一定程度上違背了國(guó)有建設(shè)用地出讓設(shè)置招標(biāo)、拍賣、掛牌制度的初衷，使之淪為只是一種走過場(chǎng)的形式。
為了防止上述暗箱操作，不少國(guó)家規(guī)定，參與土地一級(jí)開發(fā)的企業(yè)不得再參與土地出讓。我國(guó)的現(xiàn)實(shí)則是，參與一級(jí)開發(fā)的開發(fā)商更容易獲取該地塊的土地使用權(quán)，這就被一些業(yè)內(nèi)人士詬病為“不公平競(jìng)爭(zhēng)”。然而，如果采取一刀切方式，直接立法禁止其參與土地招拍掛程序獲得土地二級(jí)開發(fā)權(quán)，則直接降低開發(fā)商對(duì)城中村改造項(xiàng)目的熱情以及其所起到的積極作用。既然我國(guó)目前法律尚未規(guī)定參與土地一級(jí)開發(fā)的企業(yè)不得參與同一土地的二級(jí)開發(fā)，故，根據(jù)“法無禁止，即允許”原則，參與一級(jí)開發(fā)的企業(yè)完全有權(quán)參與招拍掛程序競(jìng)得土地使用權(quán)。因此，從法理上，該保底收益的合同條款本身并不具有違法性，即在該企業(yè)沒有實(shí)施惡意抬高中標(biāo)價(jià)格行為之前，該合同條款內(nèi)容也僅僅是土地一級(jí)開發(fā)主體與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織雙方合意的商務(wù)性條款。我們應(yīng)該制止的是他們雙方在履行合同過程中惡意串通抬高中標(biāo)價(jià)格，阻礙其他競(jìng)爭(zhēng)公平競(jìng)爭(zhēng)的行為。措施上也完全可以依據(jù)有關(guān)招投標(biāo)法、拍賣法及相關(guān)規(guī)定予以宣告其競(jìng)得結(jié)果無效作為懲罰。至于他們之間的合同是否有效，應(yīng)當(dāng)視乎具體情況具體判定，或許更為公平合理！